iskanunu.com 
İlgili Makaleler
Bekir GEÇER
SSK Başkanlığı, Sigorta Müfettişi
I. GİRİŞ
Ülkemizde Internet, kullanımının başladığı ilk yıllarda eğlence ve hobi olarak algılanmış olup, ilerleyen yıllarda Internet; ödev ve araştırmalar, bankacılık işlemleri, yazışma ve haberleşme, kurumsal web yayıncılığı, mp3 formatlı müzik dosyası ve film indirme, alışveriş, sohbet, arama motoru ve Google hizmetleri gibi alanlarda gelişerek bireysel yaşantımızda ve çalışma hayatında vazgeçilmez bir hal almıştır.
Çalışma hayatında Internet kullanımının yaygınlaşması sonucunda, işyeri çalışanlarının disiplininin olumsuz yönde etkilenmesi ve konsantrasyon kayıpları yanı sıra e-mail veya indirilen programlar aracılığı ile virüs saldırıları yüzünden maddi kayıplar oluşmuştur. Bu olumsuzlukları dikkate alan işverenler, işyeri iç yönetmeliklerine veya iş sözleşmelerine bu konuda hüküm koyma eğilimine girmişlerdir. Aynı doğrultuda olmak üzere, işçiler tarafından işyerinde ve çalışma saatleri içinde veya çalışma saatleri dışında da olsa, işyerine özel yazılımlara bağlı e-mail sistemi üzerinden belirli olumsuz içerikte e-mail gönderilmesi, okunması, kaydedilmesinin iş akdi feshi için haklı veya geçerli neden oluşturup oluşturmayacağı tartışmasını başlatmıştır. Konu hakkında çalışma mevzuatımızda açık düzenleme olmadığından konuya Yargıtay Kararları ile çözüm bulunmaktadır.
II. ABD VE AVRUPA ÇALIŞMA HUKUNDA E-MAIL NEDENİYLE İŞ AKDİ FESHİ
A. Amerikan Hukuku’nda Durum
Amerika Birleşik Devletleri’nde işçilerin internet ve e-mail bağlantılarının sistematik ve sürekli biçimde gözetimi ve takibi konusunda “Privacy Foundation” tarafından yapılan bir araştırmada, işçilerin %35’lik kısmının internet üzerindeki faaliyetlerinin işverenler tarafından izlendiğini ortaya koymuştur. Amerikan hukukunda işverenlerin, işçilerin internet ve e-mail faaliyetleri üzerinde mutlak bir denetim hakkı bulunduğu kabul edilmektedir. Bu konuda Amerikan hukukuna yön veren emsal kararlardan birisi Smyth v. Pillsbury Co. davasıdır. Bu olayda Smyth isimli işçi, haksız yere işten çıkarıldığını ve özel yaşam gizliliğine müdahale edildiğini, hukuka aykırı biçimde toplanan delillerin kendisine karşı kullanıldığını belirtilerek tazminat talebinde bulunmuştur. Somut olayda davacı işçi, işverene ait e-mail sisteminden şirket yönetimi açısından uygun bulunmayan içerikte çeşitli e-mail mesajları göndermiştir. İşveren de bu gerekçeyle iş sözleşmesini feshetmiştir. Olayda; e-mail mesajlarının gizli (özel) olduğu yolundaki savunmaya rağmen, bunun işverene ait e-mail sistemi üzerinden gerçekleştirilmiş olması nedeniyle mahkemeye göre, işverenin internet ve e-maillerin yasalara aykırı veya mesleki amaçlar dışında kullanımını engellemek konusundaki yetkileri, işçinin özel yaşam gizliliği beklentisinin önünde gelmekte, menfaatler dengesinde daha ağır basmaktadır. Görüleceği üzere Amerikan Çalışma Hukuku’nda işverenin mülkiyet hakları üstün tutularak çözüme gidilmektedir.
B. Fransız Hukuku’nda Durum
Fransız hukukunda işçilerin e-mail kullanımına bağlı olarak ortaya çıkan sorunlarda şeffaflık, ölçülülük, kolektif katılım ilkeleri göz önünde bulundurulmaktadır. Fransız Yargıtayı’nın vermiş olduğu Nikon kararı konu hakkında tüm ilkeleri ortaya koyar niteliktedir. Bu karar 17.05.2005 tarihli Fransız İstinaf Mahkemesi kararı ile daha da pekiştirilmiştir. Şeffaflık, işçiler hakkında hiçbir bilginin, işçinin önceden bilgisine sunulmayan bir yöntemle elde edilemeyeceği anlamına gelmektedir. Ölçülülük, işçilerin bireysel veya kolektif özgürlüklerine, kısıtlama amacı ile orantılı olmayan sınırlama getirilememesi anlamına gelmektedir. Kolektif katılım ise, yeni teknoloji çalışmalarının iş ilişkilerine etkisi söz konusu ise işyerinde tüm çalışanların önceden haberdar edilmesi ve bu çalışmalar hakkında bilgilendirilmesi gerektiği anlamına gelmektedir.
İşverenin, işçinin işyerine ait e-mail siteminde erotik ve pornografik içerik taşıyan maillerinin kayıtlı olduğu dosyayı incelemesi sonucunda işçinin iş sözleşmesini feshetmesi sonucunda işçi tarafından açılan davada Fransız Yargıtayı Sosyal Dairesi 17.05.2005 tarihli kararında, e-mail dosyasının kişisel nitelikte olması nedeniyle ancak işçinin huzurunda açabileceğini belirterek yerel mahkeme kararını bozmuştur. Aynı kararda işçinin bilgisi dışında kullanılan teknolojilerle elde edilen delillerin hukuka aykırı olarak kabul edildiği ve bunların ispat aracı olarak kullanılamayacağı belirtilmiştir. Görüleceği üzere Fransız Çalışma Hukuku’nda işçinin özel yaşamı, işveren mülkiyet haklarının üstünde tutulmaktadır.
C. Ülkemiz Uygulamalarında İşçilerin Gönderdiği E-Mail Nedeniyle İş Akdi Feshi
Internet ve e-mail kullanımı nedeniyle işçilerin iş akdi feshinde Kara Avrupası ülkelerinde hakim olan şeffaflık, ölçülülük, kolektif katılım ilkelerinin ülkemizdeki uygulamalara da yansıdığı görülmektedir. E-mail kullanımı ile ilgili olarak işveren tarafından belirlenen ilke ve esasların işyeri iç yönetmelikleri veya personel yönetmeliklerine ya da yazılı iş sözleşmelerine konulacak hükümlerle ve bu konudaki kuralların katılımcılık anlayışı ile önceden belirlenmesi gerekmektedir. Bu ilkelere uyulmuş olması koşuluyla işçilerin işyerinde, çalışma saatleri içinde ya da işyeri veya çalışma saatleri dışında da olsa, işyerine özel yazılımlara bağlı e-mail sistemi üzerinden pornografik, ideolojik, cinsel ayrımcılık içeren, çocuk haklarına aykırı, hakaret ve ahlaka mugayir, psikolojik baskı veya tehdit oluşturan, infial uyandıran durumlar taşıyan e-mailler düzenlenmesi, okunması, kaydedilmesi, gönderilmesi nedeniyle işçinin iş akdi feshedilirse bu fesih geçerli nedene dayalı fesih sayılacaktır.
Çalışma hayatımızda iş akdi feshine yol açabilen üç ana grup e-mail türü bulunmaktadır.
1. Bunlardan ilki, kullanıcıyı adeta canından bezdiren, üzerinde bazen yüzlerce e-mail adresi ile kartopu gibi artan oranda adres dolaşan SPAM mailleridir. SPAM, Internet üzerinde aynı mesajın yüksek sayıdaki kopyasının, bu tip bir mesajı alma talebinde bulunmamış kişilere, zorlayıcı nitelikte gönderilmesidir. Spam, UCE-Unsolicited Commercial e-mail: Talep Edilmemiş Ticari e-posta; UBE-Unsolicited Bulk e-mail: Talep Edilmemiş Kitlesel e-posta; MMF-Make Money Fast: Kolay Para Kazanın iletileri biçiminde üç tiptedir. SPAM maillerin en büyük açmazı “deneyimsiz kullanıcılar” tarafından “mail adresini gizle” komutu olmaksızın dolaşıma çıkarılması nedeniyle ve de her bir kullanıcı tarafından başkasına yollanırken “mail adresimi gizle” komutu kullanılmadığı için mail adreslerinin istenmeyen kişilerin eline geçmesi ve hedef haline gelebilmesidir. İçeriğinde argo, ideolojik, genel ahlaka mugayir unsurlar barındıran bu tip maillerin işyerine ait bilgisayarda ve iş saatlerinde okumak iş akdi feshi için geçerli neden oluşturacağından işçiler bakımından en olumlu davranış bu mailleri okumadan silmektir.
2. İkinci sakıncalı mail kullanımı Forward maillerde (ileti yöneltme) karşımıza çıkmaktadır. Bu mailler spam maillerden farklı olarak genellikle amatör kulacıların, internet ortamında karşılaştıkları kendilerince ilginç, çarpıcı, dikkat çekici, kanaat uyandırıcı nitelikteki bir içeriği mail portföylerindeki kimselerle paylaşmaları ile oluşmaktadır. Görünürde masum olarak nitelendirilebilecek bu mailler, içinde çoğu zaman erotik hatta pornografik, ideolojik, cinsel ayrımcılık içeren, çocuk haklarına aykırı durumlar taşıyan, hakaret ve ahlaka mugayir içeriğe sahip olabilmektedir. Bu tip maillerin işyerine ait bilgisayarda ve iş saatlerinde okunması iş akdi feshi için geçerli neden oluşturmaktadır. Aynı doğrultuda olmak üzere, Yargıtay bir kararında “Dosyadaki bilgi ve belgelerden; bir eğitim kurumu olan davalı vakıfta bölge eğitim sorumlusu olarak çalışan davacının, davalının ibraz ettiği, davacının da kendisi tarafından çekildiğini kabul ettiği e-mail kayıtlarından, işyeri bilgisayarını kullanarak, mesai saatleri içinde aynı yerde çalışan bir hanım iş arkadaşına edep dışı sözler ve resimler içeren mesajlar gönderdiği anlaşılmıştır. Bizzat davacı tanıkları bu mesajların işverence 07.01.2004 tarihinde öğrenildiğini ifade etmişlerdir. Bu durumda davacının iş akdinin feshinin geçerli bir sebebe dayandığının kabulü gerekir. Böyle olunca davacı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddelerinde yer alan işe iade hükümlerinden yararlanamaz”. biçiminde hüküm kurmuştur.
3. SPAM veya forward e-mailler dışında bir işçinin doğrudan aynı işyerindeki bir başka işçiye veya başka birisine işyerinde, çalışma saatleri içinde veya işyeri veya çalışma saatleri dışında da olsa, işyerine özel yazılımlara bağlı e-mail sistemi üzerinden pornografik, ideolojik, cinsel ayrımcılık içeren, çocuk haklarına aykırı, hakaret ve ahlaka mugayir, psikolojik baskı veya tahdit oluşturan, infial uyandıran durumlar içeren e-mail gönderilmesi durumunda işçinin iş akdinin feshi, geçerli nedene dayalı fesih sayılacaktır. Bu gerekçeye dayalı fesih sonrası işçiler açtıkları işe iade davasını kaybetmektedirler. Aynı doğrultuda olmak üzere, Yargıtay bir kararında “Davacı tarafından e-mail’de kullanılan “kick their ass baby” sözcükleri her ne kadar küfür ve hakaret içermekte ise de; sert bir argo deyimi olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. İşyerinde ve iş saati içinde işverenle bir konuda yapılan yazışmada bu şekilde argo kelimenin kullanılması her ne kadar İş Kanunu’nun 25/II. maddesi kapsamında haklı fesih hali oluşturmaz ise de, bu şekildeki bir davranış işyerinde çalışma düzenini ve huzuru bozucu nitelikte olup, geçerli fesih hakkıdır. Bu nedenlerle işe iade davasının reddine karar vermek gerekir.” hükmünü kurarak konuya açıklık getirmiştir.
Yargıtay diğer bir kararında “Davacının, mesai saati içinde işvereni muhatap alan, uygunsuz ifadeler içeren e-mail’i müdürünün bilgisayarına gönderdiği, akabinde okunmasını önlemek maksadı ile ilgili müdürün masasına giderek, izin almaksızın, gönderdiği e-mail’i sildiği, davacının bu davranışının, haklı nedenle fesih için yeterli değilse de iş akışını olumsuz etkileyen bir davranış olarak kabul edilmesi gerektiğinden, geçerli fesih şartlarının oluştuğu anlaşılmıştır. ” hükmünü vererek konu hakkında aynı görüşte olduğunu ortaya koymuştur.
III. YENİ CEZA YASASI’NIN KONUYA YAKLAŞIMI
Yeni Ceza Yasası’nda “özel hayatın gizliliğini ihlal” başlığı altında düzenlenen 134. maddede “Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.
Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, ceza yarı oranında artırılır.” hükmü yer almaktadır. Aynı Yasa’nın 136. maddesinde ise “Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmü yer almaktadır. Yeni Ceza Yasası, işçinin bilgisi dışında elde edilen delilleri hukuka aykırı olarak kabul etmekte ve bu yoldan delil elde etme girişiminde bulunanların cezalandırılacağını ortaya koymaktadır. İşverenlerin bu konuda Ceza Yasası’nın ilgili hükmü gereğince sorumlu duruma düşmemeleri için; e-mail haberleşmesi ile ilgili kural ve yasakların, işyeri iç yönetmelikleri veya personel yönetmeliklerinde ya da yazılı iş sözleşmeleri ile katılımcılık anlayışı doğrultusunda belirlenerek işyerinde ilan edilmiş olmaları gerekmektedir. Daha açık anlatımla; teknolojik delillerin, işçinin önceden bilgisine sunulan bir yöntemle elde edilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
IV. SONUÇ
İşçiler tarafından çalışma saatleri içinde veya işyeri veya çalışma saatleri dışında da olsa, işyerine özel yazılımlara bağlı e-mail sistemi üzerinden pornografik, ideolojik, cinsel ayrımcılık içeren, çocuk haklarına aykırı, hakaret ve ahlaka mugayir, psikolojik baskı veya tahdit oluşturan, infial uyandıran durumlar içeren e-mail gönderilmesi, okunması, kaydedilmesi, başkasına gönderilmesi şeffaflık, ölçülülük, kolektif katılım ilkeleri de dikkate alınmak koşuluyla iş akdi feshi için geçerli neden oluşturmaktadır. Diğer taraftan işverenler tarafından, işçilerin e-mail kullanımı ile ilgili olarak iş akdinin feshi için delil sayılan e-mail’lerin işçilerin önceden bilgisine sunulan bir yöntemle elde edilmesi zorunlu olmaktadır. İşçiler bakımından konuyla ilgili olarak yapılacak en olumlu davranış, bu tür “e-maillere meyilli olmamak” ve bu türden e-mailleri “okumadan silmek”tir.
