iskanunu.com 
İlgili Makaleler
Cüneyt Danar
MESS Müşavir Avukatı
1982 tarihli T.C. Anayasası’nın 10. maddesine göre; herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir ve hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.
Anayasamızın emredici bu hükmüne rağmen çalışma yasalarımızda kamu işverenleri lehine ayrımcılık yapılarak, özel sektör işverenleri karşısında imtiyazlı hale getirilmektedirler. Bu yazımızda İş Kanunu ve 1 Temmuz 2007 tarihinde yürürlüğe girmesi beklenen 5510 sayılı Kanun’daki eşitlik ihlallerine değineceğiz.
İş Kanunu’ndaki eşitlik ihlalleri
5538 sayılı Kanun ile İş Kanunu’nun alt işvereni düzenleyen hükümlerine eklenen fıkralar ile özetle; kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az %50’sine sahip oldukları ortaklıkların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve diğer kanun hükümleri çerçevesinde hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince doğrudan veya yükleniciler aracılığıyla çalıştırılanlar ile bu işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından istihdam edilenlerin asıl işvereni olmadığı hususu düzenlenmektedir.
Böylece kamu işverenlerinin muzdarip olduğu ve yasa kanalıyla işverenlere yüklenen bazı yükümlülükler azaltılmaya çalışılmaktadır. Ancak bu yapılırken özel sektör işverenlerine yönelik bir düzenlemeye gidilmemektedir.
Bilindiği üzere, İş Kanunu gereğince, devamlı olarak en az 50 işçi çalıştıran işverenler, işyerindeki işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bir veya daha fazla işyeri hekimi çalıştırmak zorundadırlar. Aynı işverenler, bir işyeri sağlık birimi kurmak ve “İşyeri Sağlık Birimleri ve İşyeri Hekimlerinin Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik” uyarınca, bu birimde tam gün süreli en az bir işyeri hemşiresi ya da sağlık memuru bulundurmakla da yükümlü tutulmaktadırlar.
5538 sayılı Kanun ile İş Kanunu’nun 81. maddesine eklenen fıkrada özetle; işyeri hekimliği görevinin bu iş için gerekli eğitimi almış kurum tabipleri tarafından yürütülmesi ve diğer personel için oluşturulmuş sağlık birimlerinin işyeri sağlık birimi olarak da kullanılabilmesi, bu suretle ayrı bir sağlık birimi oluşturulması zorunluluğunun ortadan kaldırılması düzenlenmektedir. Özel sektör işverenleri için getirilen bu yükümlülüklerden, Kanun’un madde gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere, personel harcamalarında tasarruf sağlama amacı gibi hukuki olmayan ve kamu düzeni ile ilgili bulunmayan gerekçelerle kamu işverenleri ile bunların ortaklıklarının muaf tutulması düşünülemez.
Yeni Kanun, kamu işverenleri için “reform”!
Bilindiği üzere gerek mevcut “Sosyal Sigortalar Kanunu”na, gerekse yürürlük tarihi 1 Temmuz 2007 tarihine uzatılan 5510 sayılı “Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu”na göre, iş kazası veya meslek hastalığına kastı ya da kusuruyla sebep olanlara Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından rücû edilmektedir. Bu suretle, iş kazası ya da meslek hastalığı nedeniyle sigortalıya Kurum tarafından yapılan tüm masraflar, buna sebep olandan tahsil edilebilmektedir.
Sosyal güvenliğin temel ilkelerinden biri olan bu rücû müessesesi de ne yazık ki yeni Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile değiştirilerek, kamu işverenleri burada da imtiyazlı hale getirilmiştir.
5510 sayılı Kanun’un iş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin ve üçüncü kişilerin sorumluluğunu düzenleyen 21. maddesinin beşinci ve son fıkrasına göre, iş kazası, meslek hastalığı ve hastalık; kamu görevlileri, er ve erbaşlar ile kamu idareleri tarafından görevlendirilen diğer kişilerin vazifelerinin gereği olarak yaptıkları fiiller sonucu meydana gelmiş ise, bu fiillerden dolayı haklarında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunanlar hariç olmak üzere, sigortalı veya hak sahiplerine yapılan ödemeler veya bağlanan gelirler için kurumuna veya ilgililere rücû edilmez.
Yani, bir kamu görevlisi iş kazası veya meslek hastalığına sebep olmuşsa, o kişi ya da çalıştığı kamu kurumunun bundan sorumlu olabilmesi için; iş kazası ya da meslek hastalığının kamu görevlisinin görevli olmadığı sırada gerçekleşmesi ve bu fiilden dolayı kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunması gerekir. Özel sektör işverenleri, işyerinde meydana gelen kazadan kusursuz da olsa sorumlu tutulurken, kamu görevlilerini çalıştıranların, sırf kamu görevi yerine getirildiği sırada olay meydana geldi diye, sorumlu tutulmaması anlaşılabilir değildir. Üstelik bu hüküm madde metnine komisyon görüşmeleri sırasında eklenmiştir ve Kanun’un gerekçesinde bu hususa ilişkin bir ifade bulunmamaktadır. Sosyal güvenlik ilkeleri ışığında Kurum’u zarara uğratan kişilerin bu zararı karşılaması kabul edildiğine göre, bunun herkes için eşit uygulanması gerekir. Kamu işverenlerini bu konuda imtiyazlı hale getirmek eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.
Çözüm ne olmalı?
Söz konusu düzenlemeler, işverenler üzerindeki istihdam yüklerinin kamu işverenleri tarafından ek külfet olarak görüldüğü izlenimini veriyor. Sadece kamu işverenlerine kolaylıklar sağlayıp, özel sektör göz ardı edilerek bir sonuca varılamaz. İşverenlere kamu-özel ayrımı yapılmaksızın istihdamda kolaylık sağlanmasının yolu, ağır prim ve vergi yüklerinin azaltılması ile mümkündür. Bundan başka bir yol ise, daima tartışma yaratacaktır.
Kaynak: MESS İşveren Dergisi, Şubat 2007
