KÇÖ ve Ücretsiz İzin Sonrası İşe Dönmeyen İşçiler İçin Fesih Yöntemleri

Pandeminin etkisi ne kadar azalmış görünse de, bir süre daha hayatımızda kalacak gibi görünüyor. Normalleşme sürecinde evden çalışma modeline geçen, kısa çalışan ya da ücretsiz izin uygulayan iş yerleri aşamalı olarak tam zamanlı ofis çalışmasına dönmeyi deniyor. Ancak öte yandan birçok işçi, sağlığını kaybetme endişesi ile iş yerine gitmekte çekiniyor. İş yerinde her ne kadar gerekli önlemler alınıyor olsa da, toplu taşıma birçok işçi için risk arz ediyor. İşveren de önlemler için kendi imkânları doğrultusunda çalışma ortamını, mesai saatlerini ve ofislerdeki çalışan sayılarını düzenleyerek işin sürekliliğini sağlamaya çalışıyor. Normalleşme sürecinde işe dönmeyen işçiler hakkında nasıl bir aksiyon alınabilir? İş akdi feshi yasağı işveren nezdinde devam ederken, işe dönmek istemeyen işçileri işten çıkarmak mümkün mü?

Yasal düzenlemelere baktığımızda, salgın durumunda işçilerin ve işverenlerin hakları ile ilgili geniş bir düzenleme göremiyoruz. Salgın nedeniyle tedirgin olduğu için, iş yerine gelmek istemeyen işçi ile ilgili bir düzenleme olmadığı için, devletin aldığı önlemler içerisinde o iş yerini ya da iş kolunu ilgilendiren kararlar yer almıyorsa, işçinin işe gitmek zorunda olduğunu söyleyebiliriz. Yeni karşılaştığımız bu olağan dışı durum, halihazırdaki mevzuatımız çerçevesinde değerlendiriliyor. Tereddüt yaratan durumların zaman içerisinde yargı kararları, içtihatlar ve doktrinlerle biraz daha açıklığa kavuşması bekleniyor.

Fesih Yasağı

Bu süreçte istihdamı korumak için alınan en önemli önlem, işverenin iş akdini sonlandırmasına gelen kısıtlama. 4857 sayılı İş Kanunu’na eklenen Geçici 10. madde ile işverenler bazı istisnalar dışında iş akdini feshedemiyor. Yasak 17 Nisan’da başladı. Öncelikle 3 ay için uygulanması öngörüldü. Ancak Cumhurbaşkanı kararı ile süreç 6 aya kadar uzatılabilecek. Önümüzdeki dönemde yapılacak yeni düzenlemelerden birinin de fesih yasağının uzatılması olacağı bekleniyor.

İşverenler, işçileri geçerli nedenlerle işten çıkaramıyor. Verimsizlik, işe geç kalma, performans düşüklüğü, uyumsuzluk gibi durumlar sebep gösterilerek fesih yasağının uygulandığı pandemi döneminde işten çıkarma yapılamıyor. Fakat işçinin ahlak ve iyi niyete uymayan davranışı söz konusu olursa, İş Kanunu madde 25’in II. bendinde belirtilen sebeplerden işçiyi haklı nedenle tazminatsız çıkarmak mümkün.

Devamsızlık Nedeniyle Fesih

İşçilerini pandemi nedeniyle kısa çalışma ödeneğinden yararlandıran işveren, iş yerinde kısa çalışmayı sonlandırıp normal çalışmasına geri dönüş kararı verebilir. Ya da ücretsiz izne çıkardığı işçilerini bu iznin bitişinde tekrar işe çağırabilir. Bu durumda işe gelmek istemeyen, ya da çalışmasına ofise gelmeden devam etmek isteyen işçiler, bunu ancak işverenden onay alarak gerçekleştirebilirler. İşverenin onayını almadan, salgını sebep göstererek işe gelmemekte direnen işçiler, işverenin çağrısına rağmen dönmüyorsa, iş akdi feshi de mümkün oluyor.

İşçi, işverenin onayını almadan ya da işverenine haber vermeden işe gelmiyorsa bu, mevzuatta “devamsızlık” olarak değerlendiriliyor. 4857 sayılı İş Kanununun 25/II maddesinde, işçinin devamsızlığı ahlak ve iyi niyete uymayan haller kapsamında değerlendiriliyor:

“g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi”

Kanun maddesinde de belirtildiği üzere, devamsızlığın işverenden izin almadan, haklı bir sebebe dayanmaksızın gerçekleşmesi gerekiyor. “Salgın” bu noktada ülkemiz için haklı bir neden olarak görülmüyor. Fakat iş yerinde salgın hastalığa yakalanmış kişiler varsa, bu kişiler işçiyle temas halinde çalışmaya devam ediyorsa, işte bu durumda işçi için bir haklı neden oluşmuş oluyor.

Devamsızlık nedeniyle fesihte dikkat edilmesi gerekenler;

• İşe dönmeyen işçinin devamsızlığı, ardı ardına 2 gün, ya da aynı ay içinde 2 kez tatil günü sonrası veya aynı ay içinde 3 kez gerçekleşmiş olmalıdır. Kısa çalışma ya da ücretsiz izinden dönmesi gereken işçi üzerinden düşünecek olursak, ardı ardına gelmediği 2. günün sonunda artık işveren için iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmek için bir hak doğmuş olur.
• Devamsızlık, ahlak ve iyi niyete uymayan haller kapsamında sıralandığından, bu şekilde bir fesih işlemi pandemi süresinde de gerçekleştirilebilir. Yani “devamsızlık nedeniyle işten çıkarma” fesih yasağı kapsamında değil.
• İşten çıkarma işlemi yapmadan önce devamsızlık yapan işçinin mutlaka savunması istenmeli. Devamsızlığın nedeni haklı bir gerekçeye dayanıyorsa, fesih işlemi uygulanamıyor.
• Devamsızlık durumu, iş yerinde fesih yetkisi olan kişi tarafından öğrenildikten sonraki 6 iş günü içinde fesih işlemi gerçekleştirilmelidir. Bu süre geçirilmişse, işverenin tazminatsız derhal fesih hakkı ortadan kalkar.
• Devamsızlık nedeniyle yapılan fesihlerde, işçi kıdem tazminatına hak kazanmaz. İşten çıkış sonrasında işsizlik ödeneği de söz konusu olmaz.

İşçinin İşten Kaçınma Hakkı

İşçinin kısa çalışma, evden çalışma ya da ücretsiz izin dönemi sona erdikten sonra, işe dönmek istememesinde haklı gerekçeleri de olabilir. İşveren, salgın döneminde iş yerinde yeterince önlem almıyorsa, işçilerin bir arada çalıştığı yerlerde maske ve sosyal mesafe kuralına uygun düzenlemeler yapmıyor ya da bu düzenlemelere uyulmuyorsa, işçinin de bazı hakları doğacaktır.

Öncelikle, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu gereği, işverenler çalışma ortamında çalışanlarının güvenliğini sağlamak zorunda. İşçilerin, ciddi ve tehlikeli durumlarla karşılaştıklarında, işveren gerekli önlemleri almazsa, tehlike ortadan kalkana kadar “çalışmaktan kaçınma” hakkına sahiptir. 6331 sayılı Kanununun 13. maddesinde; Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalındığında, çalışanlar İş Sağlığı Güvenliği Kuruluna ya da işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasını talep edebilir ve gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışmaktan kaçınılan dönemde işçinin ücreti ödenmeye devam eder.

İş yerinde, Covid-19 virüsü taşıyan ya da taşıma riski doğmuş bir kişi çalıştırılmaya devam ediyorsa, diğer işçiler işten kaçınma hakkını kullanabilir. Burada tartışılması gereken konulardan biri, hastalığın ilk günlerde belirti vermediği halde bulaştırıcı olması. Bir diğer konu ise, hastalığın iş yerinde mi yoksa özel yaşantı da mı kapıldığının tespit açısından çok zor olması. Bunların hepsi göz önünde bulundurularak, bu konu için önümüzdeki dönemlerde yargı kararları ile netleşecektir diyebiliriz.

Bir başka konu da, işçinin, iş yerinde Covid-19 bulaşmış bir hasta ile temas halinde çalıştırılması durumunda iş akdini haklı nedenle feshedebilmesi. Bu hak 4857 sayılı İş Kanunu 24/I-b maddesinde düzenlenmiştir. Hastalık taşıdığı anlaşılan ya da hastalık semptomlarını gösteren kişi ile işçinin temas halinde çalışmaya zorlanması, işçiye iş akdini haklı nedenle derhal feshetme hakkı verir. İşçi bu fesihte kıdem tazminatını da hak edecektir. Fesih hakkı “temaslı çalışma” durumunda geçerlidir. Temas halinde çalışmadığı kişilerde bulaşıcı hastalık olması, işçiye haklı nedenle derhal fesih hakkı vermez. “Temas” konusunda şu hususların da değerlendirilmesi gerekir. Covid-19 hastalığı bulaştırıcılığı yüksek bir hastalık olduğundan, aynı servisi kullanılması, aynı yemekhanede yemek yenilmesi, 2 metreden yakın mesafede çalışılması da “temaslı çalışma” olarak değerlendirilebilir.

Sonuç olarak,

kısa çalışma ödeneği ya da nakdi ücret desteğinden normal çalışma sürelerine dönmek için iş yerini açan işverenler, öncelikle salgınla ilgili tedbirlerini çok sıkı almalıdır. Tüm işçilerin bu tedbirlere uymasını sağlamak da işverenin görevidir. Gerekli tedbirler alındıysa, işçi işe devam etmek zorunda. Devamsızlık söz konusu ise, fesih yasağı devam ediyor bile olsa işverenin işçiyi işten tazminatsız çıkarma hakkı bulunuyor.