PCR Testi ve Aşı İş Yerlerinde Zorunlu Olmalı mı?

T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı (“Bakanlık”) tarafından ilan edilen ve ilgili makamlarla paylaşılan 02.09.2021 tarihli genel yazı ile, 06.09.2021 tarihi itibariyle aşı olmayan işçilerden zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmalarının işyeri/işveren tarafından istenebileceği ve test sonuçlarının gerekli işlemler yapılmak üzere işyerinde kayıt altında tutulacağı ifade edilmiştir.

Bakanlık tarafından ilan edilen genel yazı ile ilgili olarak, iş ve sosyal güvenlik hukuku ile ilgili herhangi bir analiz yapmadan önce, konunun evveliyatla normlar hiyerarşisi bakımından ele alınmasında fayda bulunmaktadır. Tek başına değerlendirildiğinde, bizatihi, Bakanlık yazısının varlığından hareketle PCR testinin zorunlu olduğunu ve bu kapsamda PCR uygulamasını reddeden çalışanın iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilmesinin mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Zira, bu yönde bir yorum yapılabilmesi için kanun koyucu tarafından açık bir düzenleme yapılması gerekmekte olup böyle bir düzenlemenin yokluğunda, Bakanlık yazısına veya başkaca bir sebebe dayanarak PCR testinin zorunlu kılınması hukuka uygun olmayacaktır.

Bununla birlikte, ilgili yazıda işveren tarafından istenen PCR testini yaptırmaya yanaşmayan işçinin iş sözleşmesi kapsamında hangi yaptırımlarla karşılaşabileceği açıkça düzenlenmemiştir. Ancak, işveren, Covid-19 hastalığına yakalanmayı önemli ölçüde önlediği bilimsel olarak kanıtlanmış aşının çalışan tarafından yaptırılmaması halinde, iş sağlığı ve güvenliği bakımından doğabilecek riskleri çalışanı ile paylaştıysa ve kendisine gerekli bilgilendirmeyi yaptıysa ve çalışan buna rağmen aşı olmayı ve dahası PCR testi yaptırmayı kabul etmiyorsa, işveren bakımından iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshi gündeme gelebilecektir. 05.07.2021 tarihli yazımızda değerlendirdiğimiz aşı zorunluluğu (https://iskanunu.com/sizin-sorduklariniz/calisanlar-isveren-tarafindan-covid-19-asisi-olmaya-zorlanabilir-mi/) ile işbu yazımızda ele aldığımız PCR testi uygulamasının çalışanın temel hak ve özgürlüklerine müdahale ekseninde karşılaştırılması da bu kapsamdaki tartışmalara ışık tutması yönünden faydalı olabilecektir. Şöyle ki, PCR testi uygulamasında çalışanın vücut bütünlüğüne ve dolayısıyla temel hak ve özgürlükleri alanına müdahalenin, zorunlu aşı uygulamasına kıyasla nispeten daha sınırlı olduğu düşünülebilir. Dolayısıyla, konu kamu sağlığı ve kişinin temel hak ve özgürlükleri arasında yarışan menfaatler düzleminde ele alındığında, PCR testinin çalışan tarafından reddi akabinde geçerli nedenle fesih sonuçlarının oluşma ihtimalinin nispeten daha yüksek olduğu düşünülebilir.

Öte yandan, kendisine gerekli bilgilendirme yapılan ve yine de aşı olmayı ve PCR testi yaptırmayı reddeden işçi, Covid-19 hastalığına yakalanırsa ve bu hastalık sebebiyle uzun süreler boyunca çalışamazsa (evden çalışmanın da mümkün olmadığı varsayımında) diğer koşulların da varlığı halinde, iş sözleşmesinin işveren tarafından, İş Kanunu madde 25/I/a bendi uyarınca sağlık sebepleri gerekçe gösterilerek haklı nedenle feshedilebileceği düşünülebilir. Her halükarda, işverenlerin, iş hukukunun temel prensiplerinden biri olan feshin son çare olması ilkesini dikkate alarak fesih süreçlerini yönetmeleri, çalışana gerekli bildirim ve uyarıları yapmaları önem arz etmektedir.

Bakanlık yazısında düzenlenmeyen, ancak uygulamada tartışmalı olan diğer bir konusu ise, işçi tarafından yaptırılacak PCR testine ilişkin masrafların kimin tarafından karşılanacağı noktasında toplanmaktadır. PCR testinin işveren tarafından uygulanan bir iş sağlığı ve güvenliği tedbiri olarak değerlendirilmesi halinde, söz konusu test ile ilgili her türlü masraf ve ek maliyetlerin iş veren tarafından karşılanması gerektiği kanaatindeyiz. Zira, 6631 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık gözetimi yükümlülüğünü yerine getirirken doğabilecek her türlü maliyetin işveren tarafından karşılanacağını açıkça hüküm altına almıştır.

Son olarak, özel nitelikli kişisel veri kategorisinde olan, çalışanların PCR testi sonuçları ve diğer sağlık verilerini işleyen işverenin, söz konusu süreçleri Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na uygun biçimde yürütmesi gerekmektedir. İşveren, ilgili mevzuattan kaynaklı diğer yükümlülüklerinin yanı sıra, çalışanına karşı aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeli ve işyeri hekimi harici herhangi bir yetkili tarafından verilerin işlenecek olması durumunda çalışanından ayrıca onay almalıdır. Söz konusu mevzuattan kaynaklı yükümlülüklere aykırılık halinde işverenin çalışana karşı tazminat sorumluluğu ortaya çıkabileceği gibi, bu durum idari para cezalarına da sebebiyet verebilecektir.

Av. Ömer Faruk Çıkın

Aydın-Çıkın-Gürvit Avukatlık ve Hukuk Danışmanlığı