iskanunu.com 
İlgili Makaleler
Nağme HOZAR
MESS Müşavir Avukatı
4857 sayılı İş Kanunu’nun asıl işveren-alt işveren ilişkisini düzenleyen maddesi üzerindeki tartışmalar bitmek bilmiyor. Mülga 1475 sayılı İş Kanunu zamanında karşılaşılan muvazaalı işlemleri önlemek adına kabul edilen yeni düzenlemeler neticesinde bugün, alt işveren ilişkisi kurulması neredeyse imkansız hale gelmiş bulunmakta. Bilindiği üzere, kanun koyucuyu bu denli katı sınırlamalar getirmeye zorlayan etken, ekonomik şartların da etkisiyle alt işverene verilen işlerin sayısındaki artma ve kötü niyetli uygulamalar sonucunda alt işveren işçilerinin bazı haklardan mahrum kalmaları olarak açıklandı.
Nitekim o dönemler Yargıtay, her somut olayın kendi özelliğine göre bu konudaki uyuşmazlıkları çözümlemişti. Ancak madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi, Yüksek Mahkemenin görüşleri de dikkate alınarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kötüye kullanılmasına fırsat yaratmamak üzere konunun madde hükümleri arasında düzenlenmesi uygun görülmüştü. Yargıtay tarafından belirlenmiş olan bu kıstaslar, yasalaşma sürecinde daha da ağırlaştırılmış ve önemli bir istihdam aracı olan alt işveren müessesesi içinden çıkılamaz ve uygulanamaz bir hale getirilmiştir.
Madde hükmünde yer alan “… işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde…” tanımı üzerinde tartışmalar süre dursun, son dönemde Yargıtay tarafından dikkat çekici iki karar verilmiştir. Bunlar, işverenin iş güvenliği uzmanı ile işyeri hekimi çalıştırma yükümlülüğünün, İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca alt işverene devrinin mümkün olup olmadığı hususuna ilişkindir.
“İşyeri hekimi çalıştırma yükümlülüğü yasal bir görevdir”
İlk kararda davalı işverence işyeri hekiminin iş sözleşmesinin feshini takiben işyerinde işyeri hekimliği, acil sağlık hekimliği ve ambulans hizmeti için bir firma ile sözleşme yapıldığı anlaşılmaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 05.06.2006 tarih, 2006/12876 Esas ve 2006/16262 Karar no’lu Kararı’nda aşağıdaki hükme varmıştır:
“4857 sayılı İş Kanunu’nun 77/1. maddesinde ‘İşverenler işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.’ düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı Kanun’un 81. maddesinde devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran işverenlerin, işçilerin sağlık durumunun ve alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin denetlenmesi, ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık hizmetlerini yürütmek üzere işyeri hekimi istihdam etme zorunluluğu düzenlenmiş, ayrıca, işyeri hekimlerinin ücret ve diğer çalışma şartları kanunun emredici hükümleri çerçevesinde akit serbestisine uygun olarak işveren ve işyeri hekimi tarafından belirleneceği kurala bağlanmış bulunmaktadır. Yine aynı Kanun’un 105/2. maddesinde açıkça kanunun 77 ve 81. maddelerine aykırı hareket eden, bu kapsamda işyeri hekimi çalıştırma ve işyeri sağlık birimi oluşturma yükümlülüğünü yerine getirmeyen işverenlere idari para cezası verileceği öngörülmüştür. Tüm bu düzenlemeler emredici nitelikte olup, kamu düzeni ile ilgilidir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, işveren işçiyi gözetme borcu kapsamında her türlü tedbirleri almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak zorundadır. İşçiyi gözetme borcu, işverenin asli borçlarından olup, iş sözleşmesinin tarafları arasında şahsi ilişki kurması bağlamında asli borcun üçüncü bir kişiye devri de mümkün değildir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, işyeri hekimi çalıştırma yükümlülüğü yasal bir görev olup, işverenin faaliyetleri kapsamında yer alan asıl veya yardımcı işlerinden değildir. Sonuç itibariyle işyeri hekimi ile iş sözleşmesi yapma zorunluluğu söz konusu olduğundan, İş Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca bu işin alt işverene devri mümkün değildir.”
Önemli olan herhangi bir şekilde işyeri hekimi bulundurma yükümlülüğünü yerine getirmek
Ancak karara ekli karşı oy yazısında; işyeri hekimliğinin teknik anlamda asıl iş sayılmaz ise de, yasal düzenleme gereği dolaylı olarak asıl iş kapsamında olup, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olduğu, önemli olanın işverenin herhangi bir şekilde İş Kanunu’nun 81. maddesi uyarınca işyeri hekimi bulundurma yükümlülüğünü yerine getirmek olduğu, işverenin bu yükümlülüğü bizzat veya alt işveren aracılığı ile yerine getirmesinin mümkün olup, işyeri hekimliği ve sağlık birimi hizmetlerinin alt işverenlik uygulaması ile dışarıdan satın alınabileceği ifade edilmektedir.
Kısıtlamalar işletmeleri nefes alamaz hale getirecektir
Yargıtay 9. hukuk Dairesi’nin, 12.06.2006 tarih, 2006/14473 Esas ve 2006/17149 Karar no’lu Kararı ise “4857 sayılı İş Kanunu’nun 82. maddesinde sanayiden sayılan, devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran ve altı aydan fazla sürekli işlerin yapıldığı tüm işyerlerinde iş güvenliği ile ilgili mühendis ve teknik elemanın görevlendirilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Somut olayda, davalı …’nın, kendi işyeri bakımından bu yasal yükümlülüğü diğer davalı şirket ile yaptığı işçi sağlığı ve iş güvenliği müşavirlik sözleşmesi ile yerine getirdiği, maden mühendisi olan davacının bu sözleşme kapsamında yüklenici davalı şirket işçisi olarak iş güvenliği uzmanı görevi ile çalıştığı anlaşılmaktadır. İşyerinde işçi sağlığı ve iş güvenliği işinin teknolojik ve uzmanlık gerektirdiği açıktır. Bu nedenle, davalı … tarafından bu işin alt işverene verilmesi mümkündür.” şeklindedir.
Verilmiş olan kararların tarihlerinin birbirlerine çok yakın olmasından ötürü Yargıtay’ın bu konuda görüş değiştirdiğini söylemek pek mümkün görünmemektedir. Eğer kararda belirtildiği üzere, işyeri hekimi çalıştırma yükümlülüğü yasal bir görev ve işyerinin faaliyetleri kapsamında yer alan asıl veya yardımcı işlerinden değilse ve bu yüzden bu işin alt işverene verilmesi mümkün görünmemekteyse, bu ifadelerin mefhumu muhalifinden alt işverene devri mümkün olduğu belirtilen iş güvenliği ile görevli mühendis veya teknik eleman çalıştırma yükümlülüğünün yasal bir görev olmadığı sonucu mu ortaya çıkmaktadır? Nasıl işyerinde işçi sağlığı ve iş güvenliği işi, “teknolojik ve uzmanlık gerektiriyorsa” aynı esas, işyeri hekimi istihdamı için de geçerli olmalıdır. Kanun’da öngörülen her iki yükümlülüğün de birbirinden farklı esaslara dayandırılmasının hukuki temelden yoksun olacağı düşüncesindeyiz. Zira İş Kanunu’nun 77. maddesindeki “İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.” şeklindeki düzenleme, hem işyeri hekimi hem de iş güvenliği ile görevli mühendis veya teknik eleman çalıştırma yükümlülüğünün temelini teşkil etmektedir.
Sonuç olarak, Yargıtay’ın iş güvenliği ile görevli mühendis veya teknik eleman çalıştırma yükümlülüğüne ilişkin vermiş olduğu karar isabetli ise de işyeri hekimi çalıştırma yükümlülüğü konusunda vermiş olduğu karara katılmak mümkün değildir. Alt işveren müessesesinin geçmiş yıllarda kötü niyetli uygulamalara maruz bırakıldığından hareketle uygulamanın neredeyse tamamen ortadan kaldırılması yoluna gitmek ne işçiye ne de işverene bir fayda sağlayacaktır. Alt işveren uygulamalarının bu denli kısıtlanmasının, işletmeleri nefes alamaz hale getireceğinin unutulmaması gerekir.
Kaynak: MESS İşveren Gazetesi, Ocak 2007
