iskanunu.com 
İlgili Makaleler
Yazar: Av. Naciye Uçar
Günümüz ekonomik koşulları ve çalışma hayatında içerisinde bulunmak zorunda kaldığımız uzun mesai saatleri sebebiyle özel hayatlarımız da büyük ölçüde işyerinde yaşanmakta ve şekillenmektedir.
Oysa ki; işveren açısından baktığımızda, işverenler tarafından en çok karşı çıkılan husus işyerinde çalışanlar arasında özel münasebetler kurulmasıdır. Şirket toplantılarında her ne kadar birlik beraberlik mesajları verilse de motivasyon için iyi ilişkilerin önemi vurgulansa da işverenler işyerlerinde çalışan kişilerin sıkı bağlar kurmasından ekseriyetle rahatsız olurlar.
Oysa ki; işveren açısından baktığımızda, işverenler tarafından en çok karşı çıkılan husus işyerinde çalışanlar arasında özel münasebetler kurulmasıdır. Şirket toplantılarında her ne kadar birlik beraberlik mesajları verilse de motivasyon için iyi ilişkilerin önemi vurgulansa da işverenler işyerlerinde çalışan kişilerin sıkı bağlar kurmasından ekseriyetle rahatsız olurlar.
Bu rahatsızlıklarının birincil sebebi; kurulan ilişkinin dostluk ilişkisi dahi olsa tarafların profesyonelce davranamayacağı ve bir yerden sonra iş disiplinini ve işyerinin çalışma ortamını bozacağı düşüncesidir.
İkincil sebebi ise bu çalışanların kendi aralarında kuracakları ilişki sebebiyle işyerinde yapılacak dedikoduların artması, çalışanların bir araya gelerek oluşturdukları grupların yönetilmesinin zor olmasıdır.
İşyerinde kurulan ikili ilişkilere bakıldığında patronların özellikle profesyonellik sınırının geçileceğine ilişkin kanaatlerinin birçok zaman doğru çıktığını söylemekte fayda vardır. Özellikle işyerinde kurulan gönül ilişkileri ya da farklı boyutlarda çeşitli cinsel ilişkiler genelde tarafların arasının bozulması ile işyerinde çekilmez bir ortam doğmasına sebep olmaktadır.
İşyerinde kurulan ikili ilişkiler sebebiyle yapılan fesihlerin yargı önüne gelmesi halinde de mahkemece ve yüksek Yargıtay’ca dikkate alınan konu söz konusu ilişkinin çalışma ortamını ne derecede etkilediği göz önüne alınmaktadır.
LGBTT’lerin Çalışma Yaşantısındaki Hakları
4857 sayılı İş Kanunu’nda eşcinseller, travestiler ya da transseksüellerin istihdamına yönelik özel bir düzenleme bulunmamakla beraber, konu cinsiyet kavramı dahilinde “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesi kapsamına girmektedir.
Eşitlik ilkesi ise, en temel anlamda Anayasa’nın 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) Sözleşme ve Tavsiye Kararları’nda da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
İş Kanunu’nun 5. maddesinin birinci fıkrasında konuyla ilgili olarak özetle; iş ilişkisinde cinsiyet ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamayacağı, işverenin esaslı nedenler olmadıkça ya da biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça bir işçiye iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde cinsiyet nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamayacağı, aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamayacağı düzenlenmektedir.
Maddede önemli bir hususa dikkat çekmek gerekmektedir. Maddeye göre, esaslı nedenler olmadıkça ya da biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, işe alımda dahi cinsiyet nedeniyle ayırımcılığın yapılması yasaklanmıştır. Yani maddenin amacı, iş görüşmesine gelen birinin cinsel tercihi nedeniyle işe alınmasının engellenmesi, başka bir deyişle işe alınmamanın sebebinin kişinin cinsel tercihi (örneğin eşcinsellik) olmasının yasaklanmasıdır.
Ayrımcılığın Cezası: Tazminat
İş Kanunu’nun 5. maddesine aykırı bir şekilde gerek işe alımda, gerekse iş sözleşmesinin devamında ve gerekse iş sözleşmesinin sona ermesinde ayırımcılığın yapılması tazminatla müeyyidelendirilmiştir. Buna göre, 5. maddeye aykırılık halinde işçi iş mahkemesinde açacağı tazminat davasıyla, dört aya kadar ücreti tutarında bir tazminata hak kazanabilecektir. Ayrıca, bu tazminatın yanı sıra, ayırımcılık nedeniyle yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilecektir.
Ancak ülkemizde tazminat hukukunun Avrupa ya da Amerika düzeyinde gelişememesi nedeniyle, böyle bir davanın sonucunu kestirebilmek mümkün olamamaktadır. Ayırımcılık yapıldığı iddiasıyla, hele ki eşcinsel olduğu için işe alınmadığı sebebiyle bir dava açıldığı bilgisine henüz ulaşılamamıştır. Böyle bir dava açılsa bile, Yargıtayımızın nasıl bir tazminata hükmedeceği ve tazminata hangi ücretin esas alınacağı gibi sorularda yerleşik bir içtihatı da bulunmamaktadır.
İş İlanlarına Kadar Ulaşan Ayrımcılık
İş ilanlarında cinsiyete dayalı ayrımcılığa sık sık rastlamaktayız. Erkek ya da kadın işçi aranmasının, esaslı nedeni veya yapılacak işin biyolojik ya da niteliğine ilişkin sebepleri olması gerekmektedir. Örneğin muhasebe işini pekala erkek yapabileceği gibi bir kadın da yapabilir ancak, özellikle kas gücü gerektiren işlerde erkek tercih edilmesi 5. maddeye uygun bir sebeptir.
İspatın zorluğu ise başka bir konu olmakla birlikte, bu nitelikteki davanın açılamamasının önemli bir sebebini oluşturmaktadır. 5. maddeye göre ayrımcılığın yapıldığını iddia eden işçi, bu iddiasının varlığı ihtimalini güçlü bir şekilde ortaya koyması gerekmektedir. Yani eşcinsel olduğu için işe alınmadığını iddia eden biri, bunu tam olarak ispat etmek zorunda değildir, sadece bu sebebin varlığı ihtimalini kuvvetli bir biçimde ortaya koyması yeterlidir. Ne yazık ki iş görüşmeleri işçiler tarafından kayıt altına alınamadığından, ispat konusunda önemli sorunlar yaşanacaktır.
LGBTT Olma Sebebi İle İş Sözleşmesinin Feshi
Eşcinselliğin iş sözleşmesinin feshi için geçerli ya da haklı neden oluşturması da bazı şartlara bağlıdır. İş güvencesini kapsamında, iş sözleşmesinin feshindeki geçerli nedenleri düzenleyen İş Kanunu’nun 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendine göre –ifade olarak yanlış kullanılan- cinsiyet; iş sözleşmesinin feshi için geçerli bir sebep oluşturmamaktadır. Yani iş güvencesi kapsamındaki bir işçinin iş sözleşmesi sadece eşcinsel olması nedeniyle feshedilemez, aksi halde bu fesih geçersiz sayılarak işe iade kararı verilir.
İşe alımda veya iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde kişinin cinsel tercihi doğrudan bir sebep olarak sayılamamakla birlikte, bu cinsel tercih eğer işyerinde olumsuzluklara yol açıyorsa veya işyerinin üçüncü kişi veya kurumlara karşı temsilinde işyerinin imajına zarar veriyorsa, o zaman eşcinsellik yerine göre geçerli neden olarak kabul edilebilir, hatta haklı neden sayılarak işçinin iş sözleşmesinin kıdemsiz ve ihbarsız sona erdirilmesine de yol açabilir.
Gerçekten, işçinin eşcinsel olması eğer işyerindeki çalışanlar arasında rahatsızlık yaratmıyorsa, bu yönde işverene herhangi bir şikayet yapılmış olsa dahi çalışma ortamını ve işçinin performansını etkilemeyen bu şikayetler nedeniyle iş sözleşmesinin feshi geçersiz sayılacaktır.
Aynı şekilde, eşcinsel işçi görevi gereği işyerinin müşterileri ya da iş ortaklarıyla temaslarda bulunuyor ve işçinin cinsel kimliği işyerini ve bu kişilerle ilişkileri zedelemiyorsa, bu da iş sözleşmesinin feshi açısından başlı başına bir geçerli neden oluşturmayacaktır.
Diğer yandan, ülkemizde eşcinsellik gibi konuların kapalı kalması ve örf ve adetlerimize uygun görülmemesi nedeniyle, işyerlerinde çalışanların cinsel kimliklerini bu şekilde açıklamalarının, işyerinin imajına ve güvenilirliğine zarar vermesi, işyerinde olumsuzluklara yol açması kuvvetle muhtemeldir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 19.09.2005 tarih ve 2005/654 Esas, 2005/30275 Karar sayılı kararı bu konuda emsal sayılabilir. Karara konu olayda aynı işyerindeki iki işçi arasında eşcinsel bir ilişki bulunmakta, ancak taraflardan birinin bu ilişkiye son vermek istemesi üzerine otomobil borcu bahane edilerek işyeri içerisinde hakaret içeren sataşma yaşanmaktadır. Bunun üzerine işveren, her iki işçinin iş sözleşmesini kıdemsiz ve ihbarsız feshetmiştir. Kararda, şehir dışı görevlere dahi diğer erkek işçinin beraberinde gönderilmesini isteyecek şekilde tutkulu olan davacının bu davranışlarının, iş verimini olumsuz etkileyecek düzeye ulaşması işçinin cinsel tercihlerini aşar bir olgu olarak kabul edilmiş ve haklı nedenle fesih sebebi sayılmıştır.
Burada önemli bir ayrıntıya dikkat edilmelidir. Eğer işçi, işverenin diğer bir işçisiyle eşcinsel ilişki yaşarsa, bu işveren açısından ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık anlamında haklı nedenle fesih sebebi sayılabilir. Ancak, işçi işverenin diğer bir işçisiyle ilişkiye girmemekle beraber, cinsel tercihi işyerinde verimin düşmesi gibi başkaca olumsuzluklara yol açıyorsa, bu durumda fesih “geçerli nedenle” yapılabilir ve işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanır.
İşçi açısından olay ele alındığında ise mobbing konusu önem taşımaktadır. Mobbing ülkemiz mevzuatı açısından yeni sayılabilecek bir kavram olmakla birlikte, “işyerinde psikolojik taciz” olarak da Türkçe’ye çevrilebilir. Bu açıdan bakıldığında, işçinin eşcinsel olması nedeniyle iş arkadaşları tarafından veya işveren tarafından mobbing yapılıyor yani işçi bir anlamda dışlanıyor ise, bu durumda işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshederek kıdem tazminatına hak kazanması mümkün görülmektedir. Böyle bir durumda işçinin öncelikle yazılı bir şekilde işverene şikayette bulunarak gerekli önlemlerin alınmasını talep etmesi gerekmektedir. Bu olumsuz davranışların devam etmesi halinde işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshederek kıdem tazminatını talep edebilir.
İş Kanunu’nun 5. maddesi, 97/80 EC Sayılı Konsey Direktifi’ne uygun bir biçimde düzenlenmiştir. AB üyesi ülkelerde de benzer yönde düzenlemeler bulunmaktadır. Tabii, burada kesin çizgilerle bir ölçüt koymak mümkün olamayacağı gibi, olayın işyerindeki verime ve iş ilişkilerine olan etkisiyle, kişilerin çalışma hürriyeti arasındaki dengenin kurulması da çok hassas bir meseledir. Eşcinselliğin tüm dünyada ancak sınırlı bir şekilde kabul edildiği gerçeğinin de göz ardı edilmemesi gerekmektedir.
Bu nedenle, ülkemizdeki mevzuatın eşcinselliğin çalışma hayatına etkisi konusunda bugünkü şartlar çerçevesinde uygun düzenlemeler barındırdığını söylemek yanlış olmayacaktır. Bunun ötesinde mevcut beklenti ise eşcinsellerle ilgili düzenlemelerin yasal ve somut hale getirilerek çalışma hayatının bu açıdan normalleştirilmesidir.
Yazar: İş Hukuku Danışmanı Av. Naciye Uçar
